การรับโอนกิจการของบริษัทที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจาก BOI

การรับโอนกิจการของบริษัทที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจาก BOI

นโยบายส่งเสริมการลงทุนสำคัญและจำเป็นต่อการลงทุนโดยตรง (FDI) ของนักลงทุนต่างชาติที่อยากเข้ามาลงทุนในประเทศไทย ซึ่งเป็นสยามแดนยิ้ม โดยสิทธิประโยชน์ 3 ประการของนโยบายส่งเสริมการลงทุน ที่มีสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (บีโอไอ) เป็นผู้กำกับดูแลนั้น ประกอบด้วย 1.การอนุญาตให้นักลงทุนต่างชาติถือหุ้นได้ 100% 2.การอนุญาตการถือครองที่ดินของนักลงทุนต่างชาติ และ 3.การขยายเพดานการยกเว้นภาษี นอกจากนี้ยังมีสิทธิประโยชน์เพิ่มเติมที่นักลงทุนจะได้รับ หากเป็น BOI Company

โดยมีเงื่อนไขว่าบริษัทที่ขาดการการกำกับดูแลกิจการ การบัญชีและการวางแผนภาษี  ถือว่าต่ำกว่ามาตรฐานที่บีโอไอวางไว้ จึงไม่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน ในทางตรงกันข้ามการที่บริษัทได้มาตรฐานทั้งการมีการกำกับดูแลกิจการ การบัญชีและการวางแผนภาษี มีความได้เปรียบบริษัทที่ไม่ได้รับการส่งเสริม เพราะฉะนั้นจึงควรทำให้ถูกต้องตามเกณฑ์การส่งเสริมการลงทุนจะดีกว่า แม้ว่าในท้ายที่สุดบริษัทจะไม่ได้ขอบีโอไอก็ตาม แต่ถือเป็นทรัพย์สินอันล้ำค่า

รูปแบบการลงทุนของนักลงทุนต่างชาติที่พบบ่อยคือการรับโอนกิจการ ซึ่งทางบีโอไออนุญาตให้ทำได้ แต่ผู้รับโอนกิจการจะต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขที่ระบุไว้ในกฎหมาย และจะต้องรับความเสี่ยงที่อาจจะเกิดขึ้นได้ โดยในกรณีที่เลวร้ายที่สุด จะทำให้นักลงทุนเสียผลประโยชน์การลงทุน และมีเงื่อนไขระบุว่าให้มีผลย้อนหลังได้ นี่จึงเป็นสิ่งที่นักลงทุนต้องรู้

โครงสร้างการโอน-รับโอนกิจการ : Share deal vs. asset deal

โครงสร้างทั่วไปในการโอนและรับโอนกิจการที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนคือ การโอนหุ้นทั้งหมดหรือหุ้นส่วนใหญ่จากผู้ขายไปยังผู้ซื้อ ซึ่งอาจจะรวมหรือไม่รวมหุ้นที่ถือโดยคนไทย ขึ้นอยู่กับเงื่อนไขที่ตกลง อย่างไรก็ตามหากมีการโอนหุ้นจะต้องมีการลงนามเพื่อทำสัญญา นอกจากนี้อาจจะมีข้อกำหนดเพิ่มเติม และอาจจะต้องมีการจดทะเบียนธุรกิจ ซึ่งในส่วนนี้ทางกระทรวงพาณิชย์ โดยกรมพัฒนาธุรกิจการค้าจะเป็นผู้ดูแล

ทั้งนี้หากมีการเปลี่ยนเจ้าข้องผู้ถือหุ้นใหญ่ในต่างประเทศ การโอนกิจการก็จะเสร็จเรียบร้อย ถือว่าไม่มีการโอนกิจการในประเทศไทย ทำให้บริษัทไม่ต้องจดทะเบียนการค้ากับทางกรมพัฒนาธุรกิจการค้า และไม่ต้องเปลี่ยนชื่อผู้ถือหุ้นในกรณีที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจากบีโอไอ อย่างไรก็ตามการพิจารณาการโอน-รับโอนกิจการนั้น ทางบีโอไอจะพิจารณาเป็นรายกรณี เนื่องจากมีรายละเอียดที่แตกต่างกันออกไป

เงื่อนไขการเข้าถือสิทธิ์ในกิจการ

การเข้าถือสิทธิ์ในกิจการ อาจจะเกิดจากการโอนกรรมสิทธิ์ในสินทรัพย์ทั้งหมดของบริษัทที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนบีโอไอ โดยเงื่อนไขของบัตรส่งเสริมฉบับนั้นจะใช้ต่อไปได้อีกไม่เกิน 3 เดือนนับจากวันที่โอนหรือขายกิจการ และหากบริษัทเลิกกิจการที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน หรือมีการโอนกิจการ บริษัทจะต้องขายที่ดินหรือจัดการกรรมสิทธิ์ในที่ดินนั้นภายในเวลา 1 ปี นับจากวันที่มีการโอนหรือขายกิจการ

ทั้งนี้ในส่วนของผู้รับโอนกิจการ หากต้องการรักษาสิทธิประโยชน์การลงทุนของเจ้าของเดิมตามที่ระบุไว้ในบัตรส่งเสริมการลงทุน จะต้องดำเนินการขอรับคำส่งเสริมการลงทุนภายใน 3 เดือน หรืออีกทางเลือกหนึ่งคือผู้รับโอนกิจการอาจจะขอบีโอไอใหม่ ซึ่งรวมการขยายเพดานการยกเว้นภาษีด้วยใหม่ หากพบรายละเอียดว่าการต่ออายุสิทธิประโยชน์การส่งเสริมการลงทุนเดิมมีขั้นตอนที่ยุ่งยากกว่า โดยกลยุทธ์ที่ดีคือการตระหนักว่าสินทรัพย์ที่ครอบครองนั้นไม่ใช่สิทธิใหม่ ยิ่งไปกว่านั้นโดยทั่วไปบีโอไอมักจะให้การสนับสนุนการลงทุนใหม่ มากกว่าการลงทุนที่รับโอนกิจการในประเทศไทยไปแล้ว

การตรวจสอบสถานะบีโอไอ เพื่อรักษามงกุฎประดับเพชร 

การตรวจสอบสิทธิประโยชน์การลงทุนของบีโอไอ ไม่ใช่เรื่องง่าย ๆ เนื่องจากการขอใบอนุญาตมีขั้นตอนที่ซับซ้อนและมีแบบฟอร์มที่ต้องแนบไฟล์หลายรายการ อย่างไรก็ตามการตรวจสอบสิทธิฯ ที่ครอบคลุมจะต้องมีการตรวจในเชิงลึก เพื่อให้ผู้ซื้อหรือผู้รับโอนกิจการสามารถทราบเงื่อนไขทางกฎหมายและสภาพแวดล้อมที่สำคัญ

ข้อมูลที่ไม่ถูกต้องและไม่ได้อยู่ในเอกสารการขอรับคำส่งเสริม หรือไม่ผ่านการตรวจจากบีโอไอ ถือว่าเป็นข้อมูลที่อันตราย ดังนั้นจึงต้องกำหนดขอบเขตการตรวจสอบวิเคราะห์สถานะของกิจการ (due diligence) ที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจากบีโอไออย่างรอบคอบและระมัดระวังมากที่สุด โดย due diligence จะต้องตรวจให้แน่ชัดว่าได้รับการส่งเสริมการลงทุนจริง โดยช่วงที่ผ่านมาบริษัทต้องส่งรายงานกับทางบีโอไออย่างถูกต้องด้วย ทั้งนี้เป็นเรื่องสำคัญที่ขอบเขตการทำธุรกิจและข้อมูลที่มีความอ่อนไหวจะถูกเปิดเผยต่อบีโอไอ ในขณะเดียวกันข้อมูลดังกล่าวอาจจะถูกส่งต่อไปยังกรมสรรพากร กรมศุลกากรหรือหน่วยงานภาครัฐอื่น ๆ แล้ว แม้ว่าในอีกด้านหนึ่งจะมีข่าวลือว่าข้อมูลที่ละเอียดอ่อนจะไม่ถูกเก็บเป็นความลับหรือมีความเป็นส่วนตัว

ท้ายที่สุดนักลงทุนจะต้องตรวจสอบข้อเท็จจริงว่า บริษัทผู้โอนกิจการนั้นได้รับการส่งเสริมการลงทุนจากบีโอไอถูกต้องและครบถ้วนตามกฎหมายหรือไม่ หากมีการดำเนินการถูกต้องก็จะเป็นเครื่องยืนยันในอนาคต หากมีการโอนกิจการเกิดขึ้นอีก

การพิจารณาทางกฎหมายสำหรับการโอน–รับโอนกิจการ BOI Company

อันดับแรกจะต้องรายงานการเปลี่ยนแปลงเจ้าของต่อบีโอไอ หากมีการเปลี่ยนโครงสร้างผู้ถือหุ้น ที่จะส่งผลกับเงื่อนไขตามที่ระบุไว้ในบัตรส่งเสริมการลงทุน และในรายงานประจำปีจะต้องมีการปรับข้อมูลใหม่ จากการเปลี่ยนข้อมูลสำคัญ ทั้งนี้ในกรณีที่บริษัทที่ได้รับการส่งเสริมละเมิดหรือไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไข BOI มีอำนาจเพิกถอนสิทธิและผลประโยชน์ที่ได้รับตามดุลยพินิจของคณะกรรมการ และในกรณีที่ BOI ยกเลิกการให้สิทธิประโยชน์ต่าง ๆ กฎหมายจะมีผลย้อนหลัง เท่ากับว่าบริษัทเดิมจะไม่ได้รับสิทธิประโยชน์ด้านภาษีตั้งแต่ต้น ดังนั้นหากบริษัทไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขหรือละเมิดข้อกำหนด BOI มีอำนาจหน้าที่ในการระงับสิทธิทั้งหมด ทั้งสิทธิประโยชน์การลงทุนและสิทธิประโยชน์ทางภาษีทั้งในอดีต (ex tunc) และในอนาคต (ex nunc) ซึ่งหากโดนระงับสิทธิ จะไม่ได้หมายถึงเฉพาะการเสียโอกาสด้านการลงทุนเท่านั้น แต่จะเป็นภาระการเงินของบริษัทด้วย หากการระงับสิทธินั้นเกี่ยวข้องกับการโอนกิจการ ผู้รับโอนกิจการหรือผู้ซื้อจะต้องแบกรับผลเสียทั้งหมด ซึ่งอาจรวมถึงการจ่ายภาษีจากกำไร ที่ผู้ขายไม่ต้องเสียภาษีในปีก่อนหน้าด้วย